Форум ''Интернет и Право''

Думаю, все здесь уже знают, что контрафактность экземпляра произведения - это юридический факт, а не технический. Следовательно устанавливать его (то есть, категорично утверждать, что экземпляр контрафактный) эксперт не имеет права.

Существует "ещё более другое" мнение, которое я недавно услышал и теперь хотел бы обсудить с коллегами.

Согласно этому мнению, никаких «признаков контрафактности» вообще не бывает. Поскольку контрафактность - факт юридический, то технических признаков у него быть не может. А технические признаки -  признаки исполнения экземпляра произведения - не должны подвергаться экспертизе, поскольку их наличие или отсутствие не связано с контрафактностью экземпляра.

Согласно этой точке зрения, для доказательства нарушения авторских прав непременно следует установить изготовителя экземпляра произведения, доказать отсутствие у него разрешения от правообладателя и лишь затем проводить экспертизу изъятых экземпляров. Но не для установления "признаков". А с целью установить, действительно ли они были изготовлены тем же способом и на том же оборудовании.

Предположим, в лапы правоохранительных органов попал компакт-диск с произведением. Диск имеет тип CD-R, записан с использованием ПК, обложка отпечатана на ксероксе, голограмма отсутствует. Следует ли устанавливать и закреплять с помощью экспертизы все перечисленные признаки? Обсуждаемая позиция утверждает, что нет, не следует. Поскольку отсутствует причинная связь между кустарным исполнением и отсутствием разрешения правообладателя. Следует доказывать нарушение авторских прав, что сводится к доказыванию отсутствия разрешения, то есть, договора между изготовителем (не продавцом!) диска и правообладателем либо между изготовителем и уполномеченным представителем правообладателя либо между изготовителем и обществом по коллективному управлению авторскими правами. А метод изготовления диска с фактом заключения такого договора никак не связан. Следовательно, признаки исполнения диска ничего не доказывают. Даже косвенно.

Что скажете?

В общем-то правильно. За исключением одного "НО". Каким образом диск попал в поле зрения правоохранителей? Это было возможно, если он был пущен в гражданский оборот. Если их нашлепали и держат на складе и никто об этом не знает - "откуда дровишки"? Если же диск не был пущен в гражданский оборот, то никаких нарушений авторских прав согласно ЗоАП нет. Использование в личных целях. Правда, есть еще ч.2 и ч.3 ст.146 УК. Но там речь идет об изначально контрафактных экземплярах, когда преступник об этом знал и совершал.

Рассмотрим ситуацию. Купил я, предположим, некий уникальный презерватив, на котором мелким шрифтом напечатано произведение. Есть с усиками, есть с пупырышками, есть разноцветные, а мне такой понравился. Только я его достал, только я его хотел использовать, а тут в спальню врывается бригада охранителей и начинает мне вменять нарушение авторских прав - незаконное хранение и использование экземпляра произведения.

 ;D ;D ;D Юрикс, стоит только позавидовать Вашему воображению ;D ;D

Николай Николаевич , а если не найдут производителя контрафакта? Что и не привлекать? Или привлекать по административке за нарушение правил торговли, например лоточников?

Кстати, коллеги за последние 3-4 недели лично я заметил по г.Москва снижение числа лотков и других точек продажи продукции с явными признаками контрафактности, по крайней мере те точки которые я наблюдал постоянно исчезли в неизвестном направлении ;)

Это один из методов проверки гипотЕзы на достоверность- синтез абсудной ситуации не противоречащей гипотЕзе. Что-то вроде "глукая куздра...". Из этого примера становится понятно, что использование произведения должно производиться по прямому назначению, а не произвольным образом.

Это строго-строго логически верно. Точнее сказать: никакие технические признаки не могут дать ответа на вопрос: контрафакт ли это.
С другой стороны, их наличие может быть основанием для "внутреннего убеждения", возбуждения и расследования дела.

Если бы это был УПК РСФСР, то ничего страшного не произошло бы. Тогда УД было процессуальным способом выяснения объективной картины произошедшего. В УПК РФ - это уже уголовное преследование. Так что Ваше "внутреннее убеждение" - это противозаконный акт привлечения человека к уголовной отвественности без решения суда.

А что? В обкоме не поймут?

Николай Николаевич, в обкоме может и поймут, а показатели? В наших "российских дебрях" не всегда можно найти именно производителей, тем более если эти производители узнают о такой лазейке... Ведь найти надо не просто производителя с парой компов(с несколькими резаками), а именно производителя, именно этих изъятых дисков! Мало того, еще нужно доказать, что указанный производитель произвел именно эти диски, несмотря на то, что у него на компе вполне могут оказаться "комплекты" для записи именно таких дисков... Вы скажете, что и сейчас это делают? Да, делают, но производитель часто не является основным фигурантом дела и все дело не базируется на только юридической стороне вопроса: "передавал или нет правообладатель право на производство". И еще немаловажный момент - а где брать кадры, для проведения таких следственных мероприятий? Обком не даст ;)

В обкоме, может, и поймут. Но есть еще ЦК (где цыкают).

Я согласен, да и высказывал практически такую же точку зрения.
По моему скромному мнению, сейчас техническая экспертиза эксплуатируется при доказывании контрафактности просто чтобы организовать и поддерживать "конвейер" открытых уголовных дел.
Совсем другое дело - действительно установить нарушаются или нет авторские/смежные права. Тут возиться нужно, запрашивать правообладателей и т.п. Зачем? Когда пошёл к "своему" эксперту, а он сразу написал про наличие "признаков контрафактности" по которым судья автоматически определяет контрафактность? Оно ж так проще и надёжней. А то вдруг ещё выяснится, что добрую половину "пиратов" привлекать было и не за что...

Правильно ли я понял уважаемых коллег? Большинство не возражает против утверждения:

Любые признаки экземпляра произведения доказательством его контрафактности не являются.

Думаю, всё же, определённые подозрения могут вызывать признаки обхода/отключения технических средств защиты авторских прав. Хотя даже подобные действия могут регулироваться договорённостью с правообладателем (примеры есть, например, продукты 1С и музыка iTunes).

То есть, с приведённой выше фразой я согласен. Приведённый мной пример ей не противоречит, т.к. даже "взломанная" система защиты не доказывает контрафактности экземпляра произведения. Всё равно, нужно выяснять сущность договорных отношений между правообладателем и пользователем.

Я согласен. Но считаю, что экспертизу по признакам контрафактности(а попутно и еще по некоторым вопросам, например о "цене") проводить в рамках УД нужно! Для объективного расследования это необходимо, как и необходимо установить наличие или отсутствие каких-либо договорных отношений между участниками УД(автор, правообладатель, обвиняемый и т.д.)

Судмедэксперты НИКОГДА в своем заключении не напишут "убийство". Они пишут "смерть". Убийство - это юридическая квалификация насильственной смерти, наступившей вопреки воли и желания покойного в результате действий третьего лица.

Теоретизирование здорово развивает мозг. Но на практике как-то проще на это смотрят. Могу сказать только за свою деревню. Вопрос, контрафактный ли диск, давно уже не ставят - поумнели. Но очень любят требовать от эксперта ответить - "кто является обладателем авторских исмежных прав на представленную на экспертизу продукцию?". Причем в СОЮ по 146УК эксперт легко признает, что сведения о правообадателях берет из интернета, и никаких документов (договоров)подтверждающих наличие прав у кого либо, на что либо, в ЭКЦ УВД не имеется. Еще ни одного судью такой подход к определению потерпевших правообладателей не смутил. Следствие тоже не грузится получением доказательств нарушения прав, считается достаточным получит справку из РАПО, в которой специалист указанной организации подтверждает принадлежность прав на произведения различным правообладателям. Вот пацаны то не знают, что Ген.Прок. во всех бумагах требует подтверждать обладание правами, соответствующими договорами передачи прав.
С «признаками контрафактности» тоже не все просто. Эксперт руководствуется «Методологией проведения иссл. и экспертиз объектов
интеллектуальной собственности» Москва, 2004 год. Сам ее не читал, но видимо от издания 2001 года она не сильно отличается – т.е. с обязательными требованиями к лицензионной продукции установленными законодательством почти не пересекается. Вот и появляются в экспертизе следующие признаки (далее цитата из свежачка):
А) Отсутствие на носителе (лицевая сторона) сведений о правообладателе и его логотипа товарного знака.
Б)Цветные изображения низкого качества; изображения производят впечатление нерезких, искажение цветопередачи, что может свидетельствовать о получении изображений путем копирования полиграфического изображения оригинальной упаковки и последующего их тиражирования.
В) Вкладные буклеты отсутствуют, или изготовлены в виде листа бумаги, без пояснительного текста и информации об авторах.
Г) Отсутствие на футляре оригинальной наклейки (стикера)
Д) Отсутствие на полиграфической упаковке сведений о правообладателе.
З) Отсутствие на носителе сведений о изготовителе и номера его лицензии.
И) Искажение сведений о правообладателе.
К) Наличие на одном носителе нескольких фильмов, или фонограмм различных исполнителей.
….Примечание: при производстве экспертизы были использованы каталоги ООО «Премьер-Ритейл», данные РАПО, и журнала «Видеомагазин», а также сборника «Методология проведения… .2004г.».

Пункты Д и З определены Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2006 г. №252 (ранее было пост.№381) "О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей". Все остальное взято с потолка.

У нас сейчас сложилась забавная ситуация. ЭКЦ УВД отказывается проводить иссл. и эксп. по контрафактности, ссылаясь на отсутствие сравнительных образцов. Причиной послужило частое вытягивание эксперта в суд, где ему приходилось признавать, что часть им перечисленных признаков не является обязательными в соотв с действ. законодательством, сравнивать ему не с чем, а данные по правообладателям ничем документально не подтверждены. Такие экзикуции эксперта в СОЮ по адм.делам приводили к положительным для жулика решениям, а по уголовным делам никак не влияли на обвинительный приговор. ;D
Удачи

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 г. Москва "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"
...

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.
...


ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 июня 2006 г. N 15

О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ

...
п.15 ...
Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.


Трындец, одним словом....

А где "трындец"? Вопросы поставленные перед экспертом надо грамотно формулировать и ставить, вот и все. Будут грамотные вопросы и ответы + оформление дела не будут разваливаться в суде или на стадии предварительного следствия!
А то все дело базируется на выемке, осмотре с большими нарушениями + экспертиза, в которой каждый абзац и утверждение - предмет насмешек и тема для анекдотов, а потом удивляемся почему злодей гуляет на свободе ;)

Хуже всего, что такие дела как раз не разваливаются, а вполне успешно завершаются вынесением обвинительных приговоров. Несмотря на нарушения, предметы для насмешек и т.п.
Тут же все упирается в финансовые возможности обвиняемого. Если он действительно "пират", то деньги у него есть и приглашенные адвокаты "разваливают" дело. А если это честный человек, то денег у него, как правило, немного (т.к. "От трудов праведных не наживёшь палат каменных"), вот ему и влепят приговор, как "злодею".

Вот это и есть тот самый "трындец"...

Угадайте с одного раза какой вопрос поставит следователь эксперту при  возбуждении УД по ст.146 УК?

Да кто же спорит, Сергей! Так все дело и обстоит ;)


Вы ставите трудновыполнимую задачу! :o Откуда я знаю, что следаку в голову взбредет?!?! Я знаю случаи когда эксперт сам формулировал себе вопросы, а следак только "подписывал"....

Наиболее вероятными представляются 2 варианта:
1) Является ли предоставленный на экспертизу экземпляр контрафактным(это если следак совсем бездарность).
2) Обладает ли предоставленный на экспертизу экземпляр признаками контрафактности и т.д...(это если следак немного соображает) ;)

Вот и получается что по гражданским делам Пленум Верховного суда вроде как запрещает эксперту отвечать на подобный вопрос, а по уголовным делам Пленум Верховного суда постановил, что они не против чтобы эксперты отвечали на подобный вопрос...

Где Вы это видите? заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения - здесь не сказано что экспертом был дан(должен даваться) ответ на вопрос: "Является ли предоставленный на экспертизу экземпляр контрафактным"...
Экспертиза изъятого экземпляра произведения может заключаться в выявлении признаков контрафактности и(или) других обстоятельствах и признаках, которые дают объективную картину происхождения и т.д. экземпляра!!! Вы не находите?

Имея многолетний опыт общения с нашим следствием - не нахожу...

Так то теория, а Вы о практике.... Как написал я - дожно быть(и по задумке ВС, я так понимаю, тоже).
Мало ли что отщебучат уважаемые граждане представители МВД! А потом, в очередной раз, "прижатый" начальник какого-нибудь ОВД будет говорить: "Да Вы посмотрите какие у меня кадры, с кем приходится работать"
:(

На мой взгляд, это и есть оптимальный вариант. С онтологической точки зрения, самый информативный ответ, когда формулировка вопроса принадлежит отвечающему.

Конечно, конечно - давайте передадим функции следователя тех. специалисту! А расследовать преступление тоже будет эксперт? Вопросы формулируются "не от балды"(по крайней мере, не должны), Николай Николаевич, ну не Вам же мне это объяснять ;)

Да эксперты, бывает, сами себе вопросы задают на экспертизе, пишут даже протоколы осмотра места происшествия и много еще чего, что должны делать не они, но это же не нормально! Вот мы и видим иногда "перлы от ментов"!

     Уважаемый!
     А при чем тут "представители МВД" и "начальник ОВД"???  ???
     В соответствии со ст. 151 "Подследственность" УПК РФ, расследованием уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК, занимаются СЛЕДОВАТЕЛИ ПРОКУРАТУРЫ и ПРОКУРОР "какого-нибудь района", а не следователи ОВД...  ;)
     Поэтому экспертизы назначать по таким делам, впрочем как и проводить иные следственные действия, могут только СЛЕДОВАТЕЛИ ПРОКУРАТУРЫ и ПРОКУРОР!!!  :D

     Так что, Вы, зря здесь "камень кинули" в адрес сотрудников ОВД...  8)

Есть как минимум две темы на этом форуме, где о следователях прокуратуры почему-то не говорится ни слова. Как это объяснить? Аведь там, как это ни тсранно, ст.146. Если так дело пойдет, так скоро и убийства будут расследовать участковые... Что уже, в общем-то, и происходит. Тоже была темка...

CyberCop, погорячился не спорю, но сказанное мною относилось к дискуссии с Игорем, который указывая на свой многолетний опыт работы со следствием поставил под сомнение мой пост:

"заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения - здесь не сказано что экспертом был дан(должен даваться) ответ на вопрос: "Является ли предоставленный на экспертизу экземпляр контрафактным"...
Экспертиза изъятого экземпляра произведения может заключаться в выявлении признаков контрафактности и(или) других обстоятельствах и признаках, которые дают объективную картину происхождения и т.д. экземпляра!!! Вы не находите?"

Фраза начальника ОВД действительно имела место, я даже больше скажу, от начальника УВД и от ряда других начальников МВД, я лично слышал дословно похожее. Без обид - это всего лишь цитата ;)

Ага. Есть такое. Ко мне по контрафакту только один раз за все время следователь прокуратуры обращался. А вот опера из "К" постоянно "домагиваются". Пока от них удается "отбиваться"... ;D

    А как, Вы, думаете: Почему следователи прокуратуры и прокуроры снимают с себя ответственность и дают поручения "операм из "К"" на производство таких "скользких" следственных действий?  ;)

А вдруг политика изменится? И пираты будут объявлены жертвами преступлений антинародного режима, а следователи - пособниками оного. Как ни крути, статья-то - политическая.

Насколько я помню, подследственность изменили, и теперь, кроме прокуратуры, как раз милиция может 146 расследовать.

    Возможно, со своими служебными командировками в Дагестан (для оказания помощи "в поддержании конституционного порядка") я что-то пропустил...  ::)
     Можно дать ссылку на соответствующий Федеральный закон, который в рассматриваемом контекте изменил содержание статьи 151 УПК РФ?  :'(

Это сколько же, уважаемый CyberCop, у Вас командировка длилась, если последние изменения в ст. 151 УПК были внесены еще  N 98-ФЗ от 03.07.2006! ;)


п.5 ст. 151 УПК РФ:
"По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 146, 158 частями третьей и четвертой, 159 частями второй - четвертой, 160 частями второй - четвертой, 161 частями второй и третьей, 162, 171 частью второй, 171.1 частью второй, 172 - 174, 174.1, 176, 183, 185, 187, 188, 190, 191 частью второй, 192, 193, 195 - 197, 201, 202, 204, 206, 208 - 210, 222 частями второй и третьей, 226 частями второй - четвертой, 228 частью второй, 228.1, 272 - 274, 282.1, 282.2, 308, 310, 327 частью второй и 327.1 частью второй Уголовного кодекса Российской Федерации, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления".

    Если, Вы, обратили внимание, то я сказал не "командировка", а "командировки".  ;)
Но, все-равно - ПАСИБО!  :D

Так все таки к чему пришли? Есть ли практика подверждающая это мнение? Читаю арбитражную практику, там просто правооблодатель говорит что диск не мой. И этого достаточно для судьи. чтобы удовлетворить иск правооблодателя на компенсацию. А суммы компенсации астрономические-100 т.руб.. А если умножить на все выйграные дела? Зачем производить и продовать , можно и так не плохо жить)