Форум ''Интернет и Право''

В последнее время сталкиваюсь с проблемой, связанной с передачей софта или размещением информации на сайте между двумя юр. лицами.

Например, бесплатная передача софта как здесь:
http://www.ifin.ru/news/read/3236.stm

или юр. лицо, открывшее информационный портал, желающее наполнить его контентом на безвозмездной основе с целью получения прибыли не от юр. лиц, размещающих контент, но от лиц, использующих контент (а также от рекламы на портале). ситуация довольно стандартная.

но по законодательству договор услуги размещения контента на сайте между двумя юр. лицами не может быть безвозмездным -- правильно?

если владелец информационного портала не станет заключать с поставщиком контента письменного договора (который должен идти в бухгалтерию), а разместит что-то типа регламента сайта или правил пользования сайтом, тем самым "спрятав" договор в сети, то он рискует нарваться на публичную офферту и тогда не сможет фильтровать контент и поставщиков контента, если кто-то из потенциальных поставщиков контента будет настаивать на допуске.

какие могут быть легальные варианты?

Из чего следует такой вывод?

Спасибо за ответ, то есть за вопрос!

Дело в том, что юрист фирмы, которой по договору дается право безвозмездно наполнять портал информацией, завернул договор как слишком рискованный для того, чтобы его проводить по бухгалтерии.

Договор по форме -- оказания услуг, оба юр. лица занимаются предпринимательской деятельностью, поэтому у налоговой (и даже у аудиторов) возникает презумпция возмездности таких услуг, то есть они начинают искать, где спрятана прибыль.

Если даже фирма-наполнитель не проведет договор по бухгалтерии, а фирма-портал проведет, то фирма-наполнитель все равно видит для себя риск в случае встречной проверки -- ведь по логике платить за размещение своих ресурсов должна она!

Коллеги,  смотрим главу 39 ГК РФ, где мы видим, что договор на оказание услуг будет и должен быть возмездным по определению(см. ст. 779 ГК РФ), исключения содержатся в п.2 той же статьи. Не удивительно что у аудиторов и налоговиков могут(а они и должны) возникнуть вопросы ;)

Откуда следует, что передача информации от одного лица другому лицу является услугой?
В явном виде ее нет. И это должно быть отражено в договоре. Лучше, наверное, что-то типа договора аренды с оплатой аренды за счет затрат на подготовку информации. Арендодатель не готовит информацию, все затраты несет арендополучатель. Арендуется дисковое пространство под информацию.

любой безвозмездный договор между двумя коммерческими организациями - ничтожен

to Urix:

сама передача информации, конечно, не является услугой, но фирма-портал организует ее в виде справочника по своему формату, и соответственно, в договоре прописываются права и обязанности сторон. как ни крути, все равно получаются услуги.

договор аренды по той схеме, которую вы предлагаете, будет возмездным и учет всех этих платежей, которые потом будут зачитываться, все равно должны будут отражены в бухгалтерии фирмы-портала, которой этот геморрой не нужен (так как фирм-наполнителей возможно будет сотня или больше).

2 Urix: Юрикс, это тот случай, когда Вы не правы.
Не спорьте. Ваша логика не спасет участников сделки при проверке.

Ну тогда вообще не заключайте никаких письменных договоров. Устное соглашение. Либо укажите в договоре цену 0 руб. 00 коп. и платите ее постоянно в соответствии с договором.

Вообще-то тут с одной стороны предоставляется дисковое пространство и специальным образом организованные ресурсы ЭВМ (которых нет у второй стороны), а с другой стороны предоставляются информация и персонал для выполнения работ по наполнению контента (которых нет у первой стороны). Т.е., некоторые качественно различные ресурсы двух разных лиц объединяются для достижения определенной цели. Очень это все похоже на гл.55 "Простое товарищество". Все ресурсы материальные, а вот товарищество может быть и некоммерческим и продолжаться во времени до скончания веков.
Кажется, я нашел для них решение проблемы. Особенно интересна в их случае ст.1054.

Спасибо, простое товарищество (или договор о совместной деятельности) также рассматривалось по ходу дела, оно не подходит, так как один из его участников должен вести отдельных бух. учет по этой деятельности, даже если там не будет никакой прибыли, все равно большие затраты ресурсов по ведению отчетности.

Ст. 1054 интересна, но только с теоретической точки зрения, по-моему.

Самое интересное, что фирма-портал действительно не берет и не хочет брать плату с фирм-наполнителей и это самая настоящая безвозмездная сделка, не притворная, как многие сделки с условиями о безвозмездности. ;-)

Коллеги, я что-то удивляюсь.
Матрасыч, отчего Вы решили, что любой безвозмездный договор между коммерческими юрлицами ничтожен? Откуда это следует?
Silent way, что касается безвозмездного лицензионного договора, возможность его создания предусмотрена ч. 4 ГК, которая вступает в силу с 1 января 2008 года (в частности, ст.ст. 1296-1298 предусматривают возможность существования безвозмездной лицензии для заказчика и подрядчика по созданию программы для ЭВМ, которые, возможно, будут являться коммерческими юрлицами). До этого момента этот вопрос не урегулирован: существует спор по поводу возможности существования безвозмездных лицензий как таковых. Поэтому до вступления закона в силу, наверное, не стоит пользоваться такой возможностью. Правда, Высший арбитражный суд как-то обосновывал свое решение проектом нормативного акта, но, боюсь, тут достаточно сложно было бы повторить это дело, тем более, если Вам не хотелось бы доводить разбирательство до Высшего арбитражного суда.
Что касается договора на размещение контента, то тут, на мой взгляд, ситуация тоже достаточно проста. Почему коммерческие юрлица наполняют портал другого лица безвозмездно, а это самое другое лицо будет получать прибыль от этого? Не очень понятно. Другое дело, что размещать информацию могут не коммерческие юрлица, а конкретный физлица.
Что касается способа заключения договора, это уже дело десятое, но я не вижу, отчего бы и не быть публичной оферте, в которой указано, что материалы размещаются на сайте только после проверки редакторами и в таком размещении может быть отказано.

Спасибо, Yuriyah, ч. 4 ГК пока подробно не читал, приходилось читать только положения, относящиеся к новой трактовке коммерческой тайны.

Вариант с отсутствием какого-либо договора вообще с публичной офертой на сайте и контроле редактора сейчас -- основная рабочая модель.

Хотелось бы отметить, что публичная оферта может называться так только в том случае, если оферта является письменной, поскольку акцепт, очевидно, у Вас конклюдентный. Это следует из последнего пункта ст. 434 ГК. В случае несоблюдения этого требования договор будет, очевидно, признан незаключенным. Соответственно, ссылаться на него в случае предъявления требований компенсации или возмещения убытков за нарушение авторских прав или отдельных видов информации будет нельзя.

Я не понял, откуда следует обязательность ведения общего бухучета одним из товарищей. Вы все-таки правильно читайте и интерпретируйте статьи ГК. Цитирую (нужное выделил):
Статья 1043. Общее имущество товарищей
2. Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Может быть поручено, а может и не быть поручено. Лучше этот момент оговорить заранее. И тогда остается вопрос, как я понимаю, в четкости определения совместного имущества в Вашем конкретном случае. В данном случае это информация. Но она не является имуществом как таковым. А значит на нее действует второй параграф ч.1 этой же статьи.
Участие в проекте - это затраты на рекламу. А реклама - двигатель торговли. Если бы юр.лицам это не было выгодно, они бы не несли этих затрат.

Для Урикса (сорри, многа букоф)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 31 января 2007 г. N КГ-А40/13769-06
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2007 г.

ООО "Занзибар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Система Зерностандарт" о взыскании с ответчика 10 711 947 руб. 10 коп., в том числе: в пользу истца 4 113 286 руб. 50 коп. - долга, 1 906 935 руб. 60 коп. - пени; в пользу ООО "Мороз" 3 233 976 руб. 00 коп; в пользу ООО "ГСМ-Альянс" 1 457 749 руб. 00 коп., на основании главы 25 ГК РФ.
Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате основного долга и пени в соответствии с предварительным договором заключенным между истцом и ответчиком 25.02.2004.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2006 по делу N А40-11386/06-43-76 в удовлетворении исковых требований отказано.
Постановлением от 10.10.2006 N 09АП-10996/2006-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2006 оставлено без изменения.
Отказывая в удовлетворении иска, арбитражные суды исходили из того, что в нарушение положений действующего законодательства истцом - ООО "Занзибар" не представлено доказательств, что он является заинтересованным лицом в части требований, предъявленных в интересах третьих лиц, по заключенному между ответчиком и истцом предварительному договору от 25.02.2004. В силу этого суды пришли к выводу о том, что фактически указанный предварительный договор от 25.02.2004 является договором дарения и, следовательно, заключен в нарушение положений подпункта 4 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В кассационной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как вынесенные с нарушением норм материального права и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование кассационной жалобы заявитель - ООО "Занзибар" указывает следующее. По его мнению неправомерно делать вывод о безвозмездности договора от 25.02.2004 на том основании, что ответчик - ЗАО "Система Зерностандарт" взяло на себя односторонние обязательства без встречных обязательств со стороны истца - ООО "Занзибар".
Отзывов на кассационную жалобу от ответчика - ЗАО "Система Зерностандарт" и третьих лиц - ОАО "Искра", ООО "Мороз", ООО "ГСМ-Альянс" не поступило.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Занзибар" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Третьи лица - ОАО "Искра", ООО "Мороз", ООО "ГСМ-Альянс", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 25.02.2004 между ответчиком - ЗАО "Система Зерностандарт" и истцом - ООО "Занзибар" заключен предварительный договор, согласно которому ответчик принимает на себя обязательства по погашению кредиторской задолженности третьих лиц - ОАО "Искра", ООО "Мороз", ООО "ГСМ-Альянс".
В соответствии с решением от 29.11.2005 по другому делу N А40-40147/05-56-117 Арбитражного суда города Москвы, которое в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является преюдициальным при рассмотрении данного дела, указанный предварительный договор от 25.02.2004 представляет собой целостное соглашение между сторонами относительно предмета договора и не является предварительным договором.
Согласно положениям пункта 1 статьи 572 Гражданского кодекса по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. В силу положений подпункта 4 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда в отношениях между коммерческими организациями.
Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривается, что каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями действующего законодательства, обоснованно пришли к выводу о том, что истцом не представлено доказательств того, что он является заинтересованным лицом в части требований, предъявленных в интересах третьих лиц. В силу этого, суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований, указав, что действующее законодательство запрещает заключение договоров дарения между коммерческими организациями.
Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых судебных актов, не усматривается, доводы заявителя кассационной жалобы - ООО "Занзибар" направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств, что является недопустимым в кассационной инстанции.
В силу изложенного суд кассационной инстанции находит доводы кассационной жалобы несостоятельными и не усматривает оснований для отмены обжалованных судебных актов.
Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:
решение от 5 июля 2006 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 10 октября 2006 года N 09АП-10996/2006-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-11386/06-43-76 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Занзибар" - без удовлетворения.

ДЛя Матрасыча (извините за краткость).

Вы, как всегда, спутали гл.32 (дарение) с гл.55 (простое товарищество).

урикс, я ни слова не говорил про товарищество, я говорил про безвозмездные договора между коммерческими организациями, если бы Вы хотя бы вчитались повнимательнее, то наверное поняли, что вне зависимости от названия договора безвозмедные сделки квалифицируются судами (и налоговыми органами кстати уже давно) как дарение, которое между коммерческими организациями запрещено. Поэтому подобных сделок (где есть намек на безвозмездность) всячески надо избегать, что бы не получить неприятностей как при оспаривании договора, так и при налоговых проверках.

больщое спасибо, Yuriyah, важная информация, которую мы не учитывали, но этот договор нужен только фирме-наполнителю, фирме-порталу в принципе все равно, так как она не несет ответственности за контент перед пользователями/покупателями информации.


Urix, очевидно, что если один из товарищей не будет вести такую отчетность, то ее по максимуму посчитает налоговая, придется идти в суд доказывать. хотел бы пояснить, что задача юриста с точки зрения бизнеса в том, как я понимаю по опыту, чтобы построить схему без проблем для бизнеса, а не в том, чтобы заложить туда чёрта, который как тот сувенир в Бриллиантовой руке выскочит и потом юрист спасая всех станет героем.  ;)

герои не нужны в принципе, не то время.

 
Совместного имущества не предполагается, информация остается собственностью фирмы-наполнителя и именно поэтому фирма-портал не несет за нее ответственность (с оговорками, высказанными в других темах этого форума). Является ли она имуществом или нет, фирму-портал совсем не интересует.

Оказывается, не один Вы путаете главы ГК и отношения собственности. Тогда понятно почему такие РЕГЛАМЕНТЫ появляются.
Вы на всякий случай посмотрите ст.118 ГК. Это чтобы героизма не плодить.
Раз уж Вы имеете дело с информацией, то будьте добры учитывать ее особые свойства. Вы же не Матрасыч, чтобы путать дарение (изменение отношений собственности) с товариществом (использование совместного имущества). Информация тем отличается от яблок, что при обмене яблоками их остается у каждого столько же, а при обмене информацией ее объем удваивается. Поэтому, если клиент разместил информиацию, то он воспользовался Вашим оборудованием. А поскольку информация по сути (в законодательстве почему-то считается что это объект) является лишь благоприобретаемым свойством объекта (носителя), то размещая у Вас свою информацию клиенты Вашу "железяку" фактически наделяют новым свойством. Фактически, это эквивалентно взносу в фонд. Но, опять-таки, в обычный фонд вносится имущество, которое не может быть многократно оттиражировано. Пусть вносится один рубль. Путем копирования этого рубля Вы не получите два рубля.

В общем, у Вас должно получиться нечто среднее между фондом и товариществом с учетом свойств информации. Эдакая библиотека (диск), фонды которой наполняются учредителями/дарителями, плюс типография (сайт), по запросам читателя создающая электронную копию запрошенной единицы хранения из фонда и отправляющая ему эту копию в электронном виде. И можете спокойно заниматься коммерческой деятельностью, необходимой для обеспечения целей фонда. Фонд занимается накоплением информации, а товарищество зарабатыванием денег для работы фонда.

Urix,

я не читал всех ваших сообщений в форуме, вижу, что вы пишете много, но судя по вашим рассуждениям в этой ветке вы довольно далеки от практической деятельности -- я имею в виду не юридическую практику, а то, какие функции право несет в обслуживании бизнеса.

посмотрите на то, о чем я спрашиваю. основная цель моих вопросов -- это построение наиболее простой и гибкой юр. модели при условии отсутствия проблем прежде всего для фирмы-портала, и во вторую очередь, для фирмы-наполнителя.

и посмотрите на то, о чем пишете вы -- простое товарищество, учреждение некоммерческого фонда (принимать товарищей и членов фонда еженедельно? я ведь упоминал, что количество фирм-наполнителей может перевалить за 100). схема усложняется до бесконечности.

затем, проблемы определения юридической природы информации, ее собственности и взаимодействия с "железом" вообще на повестке дня не стоят, вы же все время возвращаетесь к этому вопросу. смысл?

Нет-нет, Silent Way, с выводами Вы поторопились. Вы не юрист? Как раз при отсутствии доказательств заключения договора за информацию на сайте (а равно размещеннные объекты интеллектуальной собственности) ответственность несет тот, кто является администратором сайта (доменного имени).

есть писатели, а есть графоманы, последним не важно что писать и по какому поводу, главное что бы много и часто. Увы это встречается нередко в любом месте.

Антон, простите а на форуме есть функция игнора других собеседников? я так и не нашел.

Спасибо, но здесь ситуация иная -- количество пользователей/покупателей информации будет регулироваться фирмой-порталом, с каждым покупателем будет заключаться договор, в котором как раз и будет сделана оговорка о том, что фирма-портал не является собственником информации и не несет никакой ответственности за контент и возможные убытки, связанные с использованием контента.

Доступ к порталу не будет свободным, он регулирутся.

Silent Way, боюсь что идеальной схемы (что бы и Вам просто делать и железобетонная защита присутствовала от неприятностей) не получится, тут куда не кинь - всюду клин.
1. Безвозмездная - нельзя, могут признать ничтожной и досчитают доход за вас налоговики, точнее они просто досчитают от фонаря и напишут что сделка ничтожна а оспаривать решение побежите в суд Вы.
2. Чистый бартер - проблемы с НДС
3. Товарищество - технически невозможно из за огромного количества членов и документации да и по сути городить товарищество с целью прикрыть  сделку по безвозмездным услугам - так же рисковано, если даже не абсурдно.

я бы пошел по пути меньших проблем и выбрал бы полубартер - вы им ресурс для наполнения информацией, они Вам - ну например рекламу Вашего ресурса у себя на сайте, в офисе, на стенке, да где угодно. Два договора, Вы с ними и они с Вами. И там и там условно рубль в месяц, в конце месяца - письмо о зачете встречных денежных обязательств. Только надо посмотреть будет ли там плясать НДС.

Спасибо, Матрасыч, за полубартер!  :'(

ну полубартер - это ессна жаргонное выражовывание  :o

а вообще при нынешем зверстве налоговиков сейчас вообще ничего гарантировать нельзя.

А почему Вас не устраивает молель фонда? Чем она плоха? Товарищество - это для особ приближенных к императору. Информация - это фонды. Товарищество обслуживает фонд как дочерняя структура. Все абсолютно правильно с точки зрения логики происходящего. То, что Вы хотите натянуть на это какую-то другую модель - это уже Ваши проблемы. Сомневаюсь, что у Вас получится исключить проблемы. Тем более, что сейчас стало практикой почему-то все приравнивать к дарению. Скоро, наверное, и сделку будут рассматривать как два акта дарения.

Выйти из этого порочного круга "дарителей" можно только отказавшись от понятия возмездная сделка. Для этих целей и учреждаются всякие фонды. А обслуживать фонды могут и товарищества и другие коммерческие организации. Фондам разрешено вести коммерческую деятельность направленную на исполнение своего предназначения.

И еще. Я знаю роль юр.модели в бизнесе. Не буду называть проекты, которым я помогал вставать на ноги, но ни к одному из них претензий ни у кого не возникло.
С этого и надо было начинать. Вы собираетесь предоставлять информационные услуги на возмездной основе. А при чем здесь тогда безвозмездный договор? Вы сами залезли в "капкан" возмездности. Услуги предоставляются возмездно, следовательно есть некая схема распределения доходов от предоставленных услуг между участниками проекта. Вы его не показываете. Называется это сокрытие объекта налогообложения.
Т.е., в одностороннем порядке. То же дарение.

to Urix


Плоха тем, что предполагаемая система очень гибкая, фирмы-наполнители будут приходить и уходить, это не статическая форма. Невозможно создать что-то из лиц, которые то входят то выходят. Да никто и не будет заморачиваться с этим. Может еще создать оффшорный холдинг, с трастом на Багамах и дочерними компаниями в Лихтенштейне для того, чтобы заливать контент на интернет-сайт? ;D



Да я как раз с этого и начинал, почитайте мой самый первый пост -- там ясно написано, что фирма-портал ничего не берет за поставку информации с фирм-наполнителей, но дает доступ определенным клиентам за плату. Проблематична как раз первая часть, которая действительно безвозмездна, а сам проект коммерческий.

Ну и что в этом плохого? Предприятием-учредителем создается информационный фонд. Интеллектуальная собственность так же является имуществом, поскольку на нее есть имущественные права. Есть устав фонда. В фонд можно делать взносы. В данном случае - информационные. Ну разделите же Вы информационную и коммерческую составляющую и все встанет сразу на свои места. Что, так сложно написать правильный устав фонда? Стереотипы мышления замучили? В одной статье все ответы на Ваши вопросы. Цитирую (нужное выделил):
========================================================
Статья 118. Фонды

1. Фондом для целей настоящего Кодекса признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели.

Имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей.

2. Фонд использует имущество для целей, определенных в его уставе. Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых создан фонд, и соответствующей этим целям. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них.

Фонд обязан ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества.

3. Порядок управления фондом и порядок формирования его органов определяются его уставом, утверждаемым учредителями.

4. Устав фонда помимо сведений, указанных в пункте 2 статьи 52 настоящего Кодекса, должен содержать: наименование фонда, включающее слово "фонд", сведения о цели фонда; указания об органах фонда, в том числе о попечительском совете, осуществляющем надзор за деятельностью фонда, о порядке назначения должностных лиц фонда и их освобождения, о месте нахождения фонда, о судьбе имущества фонда в случае его ликвидации.

to Urix:


Именно они, поганые...

Если будете двигаться в этом направлении, то не постесняйтесь откинуть мне "рыбы" уставов. E-mail скажу через личку.

Цитата: "Может еще создать оффшорный холдинг, с трастом на Багамах и дочерними компаниями в Лихтенштейне для того, чтобы заливать контент на интернет-сайт?"
 

кстати хорошая мысль, исходя из предлагаемых уриксом
конструкций :-)

а если серьезно - чего Вам не сделать к примеру с наполнителями договора все ж платными? ну например 10 рублей за полгода доступа к ресурсу? и пусть наполняют сколько угодно. чирик Вы за них и сами внесете если уж им так жалко и НДС уплатите. и сразу получится  как грица что и волки сыты и овцы целы и пастуху вечная память (с)