Форум ''Интернет и Право''

Уважаемые коллеги,

Не подскажите, как может быть квалифицировано скачивание программ через Интернет.
Первое предположение  - это воспроизведение произведения (копирование). Однако, для того чтобы что-то откопировать необходим оригинал. При скачивании программ у пользователя нет доступа к оригиналу, так как он видит только описание программы и кнопку download. Соответственно, до завершения скачивания пользователь не имеет возможности проверить, что именно он скачивает. Единственное на что пользователь влияет – это на место, где должно быть сохранён скаченный файл. Соответственно, процесс копирования обусловлен в большей степени волей того, кто разместил указанный файл на сервере и обеспечил техническую возможность для скачивания (копирования).
Эти и другие аргументы, вызывают у меня сомнения в правильности квалификации скачивания в качестве реализации одного из правомочий исключительного права на программу.
С другой стороны, если пользователь не копирует произведение, то что он делает? Я могу предположить, что он получает экземпляр произведения.

Может у кого-нибудь есть судебная практика по этому вопросу, или иные аргументы.
Спасибо,  

ИМХО, приговоры только больше запутают ситуацию чем прояснят её.

Воспроизведение и есть.


А кто сказал, что необходимо иметь доступ к оригиналу? Давайте посмотрим определение. Воспроизведение - это изготовление ... экземпляра произведения ... в любой материальной форме (ст.1270). Для этого определения несущественно, где находится оригинал, и что знает воспроизводящее лицо о произведении.

Если это воспроизведение, то весь свободно - распространяемый софт, полученный через Интернет, будет являться контрафактном, так как лицензионный договор в письменной форме, предоставляющий право на создание копии, не заключается. Кроме того, если это воспроизведение, то лицо, которое выложило лицензионную копию софта на сайте и обеспечило возможность копирования Пользователями, авторских прав не нарушает, так как их нарушают только те, кто копирует.
Далее, если я получаю софт на свой почтовый ящик. При этом софт был выслан в автоматическом режиме на основании моего запроса. Вопрос: будет ли это воспроизведение, и если нет, то в чем здесь принципиальная разница со скачиванием.

1. Вы забываете про возможноть отхода от письменных договоров в случае ПО.
2. ГК отдельно выделяет воспроизведение для технических нужд не считая его нарушением.

В отношении отхода от письменной формы. П.3 ст.1286 ГК. Я не забываю про данные исключения. Во-первых, я не думаю, что данный вариант применим к скачиванию, так как указанное положение все-таки предполагает материальный носитель или упаковку материального носителя. При этом, исходя из анализа данного положения, с условиями оферты пользователь должен иметь возможность ознакомиться до приобретения экземпляра. Если условия оферты появляются в сплывающем окне при запуске программы или при ее установке, это, навряд ли, может попасть под п.3 ст.1286. Кроме того, п.3 1286 можно спокойно квалифицировать в качестве письменной формы договора (п.3 ст. 434 ГК).
Что касается воспроизведение для технических целей, возможно, вы имеете ввиду ст.1280. При этом, технические цели, наверное, отличаются от использования ПО по назначению или в коммерческих целях. Я скачиваю FREEWARE не для архивных (и иных технических целей) целей, а для того, чтобы использовать этот софт. Кроме того, в отношении технических целей, ст. 1280 ГК говорит о создании копии, а не получении экземпляра. Как я понимаю, в данном случае понятие копии и экземпляра, немного разводятся. Возможно, копию для технических целей можно создать только после того как вы правомерно приобрели экземпляр софта. При скачивании вы получаете экземпляр, а не копию для технических целей.

см. ст. 1270

а в целом согласен с

Автор: Igor Michailov    Отправлено: 10 July 2008, 19:03:47
ИМХО, приговоры только больше запутают ситуацию чем прояснят её.

см. ст. 1270

Ваша ссылка такая же обоснованная, как если бы «см. ГК РФ», или «см. законодательство». Если бы такие ответы в ВУЗах засчитывали, можно было бы красный диплом в легкую получить. Вроде бы и ответили, а что – фиг его знает. Как говориться, краткость – сестра таланта.

Для специалиста там все ясно п.1 ч. 2 8) а именно - размещение на сайте является нарушением исключительных прав, а скачивание - вопрос практики.  8) На этом форуме приводились примеры современного законотворчества в Германии и Британии, где это деяние становится преследуемым по закону. Ответственность за стук лежит на провайдерах

Для специалиста действительно все ясно. Только вот такого правомочия как размещение на сайте в Интернете исключительное право не содержит, или у меня старая версия ГК. Возможно, Вы имели в виду воспроизведение в памяти ЭВМ.  
я не силен в технических особенностях, но сайт Интернета – эта такая же память ЭВМ как и жесткий диск персонального компа. Следующий вопрос, возможно ли технически организовать свободный доступ любых пользователей Интернета к собственному компу, таким образом, чтобы каждый пользователь мог скачать любой файл, находящийся на компе. Если да, то само воспроизведение софта в памяти, например моего ЭВМ законно (основание – пп.1 п.1 ст.1280 ГК РФ или лицензионный договор с правообладателем). При этом, незаконны действия Пользователей – воспроизведение без заключения лицензионного договора, а мои действия по открытию свободного доступа юридически безразличны.
Даже если воспроизведение на сервере – это нарушение, то это всего лишь однократное нарушение. И нарушитель будет нести ответственность только за данный факт (за создание одной контрафактной копии), а не за то, что копию софта благодаря его усилиям получили тысячи пользователей сети.

п. 11 там же  8)

Доведение до всеобщего сведения предполагает возможность ознакомления с произведением. При скачивании программы пользователь может ознакомиться   с произведением (получить сведения), понять, что он скачал, только после того как этот процесс завершен и программа запущена.
Не думаю, что размещение файла, с которым можно ознакомиться только после его воспроизведения на собственном ЭВМ можно квалифицировать в качестве доведения до всеобщего сведения.
Хотя в отношении картинок или статей, книг, которые можно прочитать непосредственно на сайте данный пункт может быть использован (если я не ошибаюсь, по этому поводу есть практика, а также размышления наших светил). В данном случае, действительно, размещение статьи в Интернете можно квалифицировать как воспроизведение в памяти ЭВМ плюс доведение до всеобщего сведения.

Это весьма неубедительная версия для оправдания, которую в некоторых кругах называют "детским лепетом".  8) Это лично к Вам не относится, но только в качестве информации

В любом случае – это лучше чем полное отсутствие аргументов. Кроме того, сущность правомочий исключительного права обоснуется через такой «такой детский лепет», который в некоторых кругах называется теорией. Иногда, «детский лепет» превращается в судебную практику,  а пустота всегда остаётся пустотой.

Так у вас реальная ситуация?

Ситуация реальная, но до суда пока не дошла, вообщем - то задача в том, чтобы она туда и не попала.
Ситуация, как раз связана с распространением бесплатного софта, в чем есть большой интерес

Этот пункт вполне применим к скачиванию. Собственно, про скачивание он и писался. (А материальный носитель здесь не при чём. Материальный носитель информации существует всегда - и при скачивании, и при продаже диска в коробочке.)

В упомянутой статье написано: "условия которого изложены на приобретаемом экземпляре... либо на упаковке этого экземпляра". То есть предполагается вариант, что упаковки нет. Когда лиц. соглашение изложено в файле, который включён в дистрибутив - это и есть "на экземпляре". Поскольку скачанный дистрибутив (архив, пакет) - это и есть ваш экземпляр ПО.

…либо на упаковке "этого" экземпляра (то есть у экземпляра должна быть упаковка).
Это к тому, к чему писался этот пункт. Наверное, он писался именно к продаже «дисков в коробочке», а не скачиванию софта. Кроме того, этот пункт писался, как можно предположить, чтобы у правообладателя была возможность исключить действие пп1. п.1 ст. 1280 при продаже дисков «в коробочке» К тому же, если я получаю экземпляр через сеть (дистрибутив), то при чем здесь реализация правомочия на воспроизведение (создание копии)? Или то, или другое.
 Хотя, в любом случае все можно объяснить неграмотностью законодателя, например, в суде заявить: слово «этого» в ГК ст. такой-то не читать.

Не понял. А что вам шьют-то? пиратское распространение бесплатного софта? :)

нет мы просто должны схему разработать для распространения беспланого софта (максимально законную), которая является только одним звеном общей схемы, а квалификация скачивания важна также для налоговых аспектов.

Какой-то странный вывод. "На экземпляре либо на упаковке этого экземпляра". И откуда же следует, что у "этого" обязательно должна быть упаковка? Проанализируйте для сравнения такую фразу: "на гражданине М либо на трупе этого гражданина".  ;)

Проанализируйте пп. 1 п. 1 ст. 1280. После правомерного приобретения экземпляра у Пользователя возникает право установить программу и использовать ее по назначению. Таким образом, когда пользователь купил диск в коробочке, на которой не было условий лицензионного договора, у него уже возникло право на основании пп.1 п. 1 ст. 1280. Соответственно, довольно странно смотрится условия лицензионного договора, которые появляются во всплывающем окне. Далее, я не только могу не соглашаться с условиями этого договора, но и сломать средства технической защиты, которые препятствует реализации моего права, возникшего на основании ст. 1280. Данный вывод можно подтвердить п. 3 ст. 1299 ГК, который исключает ответственность в случае устранения технических средств, если данные средства препятствуют  свободному использованию. Таким образом, исходя из системного анализа, можно предположить, что лицензионный договор в порядке п.3 ст. 1286 должен быть заключен до возникновения права на основании пп.1 п.1 ст. 1280, то есть до правомерного приобретения экземпляра ПО.
 А на счет анализа трупов, то возможно я был не корректен. У этого экземпляра не обязательно должна быть упаковка, но он может ее иметь. Слово «этого» может косвенно указывать на то, что речь идет о получении экземпляра на материальном носителе Соответственно, файл, существующий на жестком диске, как я понимаю, упаковки иметь не может.
Согласен, что это не однозначное подтверждение. С другой стороны, Ваше предположение о существовании п.3 ст. 1286 исключительно для скачивания, полагаю,  основано на доктрине? Хотя я в  этом сильно сомневаюсь.  
К тому же Вы утверждали, что скачивание это воспроизведение. Соответственно, скачивание это реализация правомочия на воспроизведение. Следовательно, чтобы реализовать такое правомочие, сперва его необходимо получить на основании лицензионного договора. А вот лицензионный договор, по вашему мнению, заключается уже после или во время установки программы, то есть когда скачивание совершено,  а правомочие реализовано. Конечно, его действие может быть распространено на прошлое, но до этого момента все действия по скачиванию противозаконны, а сам полученный экземпляр не может рассматриваться в качестве правомерно приобретенного. Также возможна ситуация, когда лицензионного договора не будет в скаченном файле. То есть, Пользователю предлагается сначала совершить правонарушение,  с надеждой на то, что в скаченном файле будет договор и его действие будет распространено на прошлое. Таким образом, применение п. 3 ст.1286 для обоснования позиции, что скачивание это воспроизведение не совсем логично.

Melant
Технически сайт находится на жёстком диске сервера.

А что мешает сделать загрузку с сайта, возможной только после нажатия галочки "я согласен" под текстом лицензии ?


Вобще, лицензионный договор заключается в момент нажатия на ссылку скачивания. Так как были произведены конклюдентные действия, т.е. действия направленные на заключение договора.

А что мешает сделать загрузку с сайта, возможной только после нажатия галочки "я согласен" под текстом лицензии ?


Этот вариант возможен. Условия лицензионного договора можно разместить на сайте, и данном случае, это можно квалифицировать по п.3 ст. 1286.  Только, что Вы в суд принесете, если пользователь скажет, что никакой кнопки он не нажимал. Если скачивание – это воспроизведение, то такое заявление пользователя – его явка с повинной, так как, отрицая факт заключения лицензионного договора, в том числе на воспроизведение, он сознается в совершении правонарушения. А вот если скачивание – это получение экземпляра, то пользователь может сказать, что действительно скачал программу с сайта, но кнопки не нажимал. Таким образом, пользователь правомерно приобрел экземпляр. Сам факт владения экземпляром в данном случае будет основанием для возникновения права свободного использования – пп.1 п.1 ст. 1280.
Конечно, можно каждый день составлять протоколы осмотра (страницы) и заверять нотариально, но данная позиция может быть оспорено тем, что сайт может быть изменён в любой момент. Соответственно, пользователь мог ознакомиться с условиями лицензии, которая отличается от нотариально заверенной.

Melant
В целом по сети Интернет сложилась практика, если программа проприетарная или её использование ограничено, то всегда перед скачиванием есть вывод лицензии и преусловутая галочка "Я согласен". Если программа бесплатная и её использование неограничено, то такой лицензии не выводится, а просто прямая ссылка на скачивание.
В первом случае Вы ознакомились с ограничениями и только после этого скачиваете, а во втором Вы скачиваете сразу.

Конклюдентное действие в обоих случаях это скачивание программы, а точнее нажатие мышкой на ссылку для скачивания.

Скачивание - это не только воспроизведение программы, но и действие необходимое для заключения договора.

Как правило в обоих случаях текст лицензии вшит в программу, либо лежит рядом в архиве.

Кстати, необходимо упомянуть, что по сути лицензия в данном случае, является договором присоединения. Точно так же как Вы покупаете билет в автобусе, трамвае, жетончик или карточку в метро, вы видели эти договоры на перевозку ? :)

Я со всем изложенным согласен, за исключение возможности заключения лицензионного договора, условия которого появляются после или во время установки программы, то есть после приобретения экземпляра.
Только вопрос в другом - что вы в суд принесете, в случае возникновения спора. Таким образом, вопрос в доказывании. Весь этот замок рушиться, как только становиться очевидным, что доказать факт размещения оферты на сайте в определенный период времени невозможно. Если только нотариус не подтвердит, что содержание сайте не менялось, например, год (если это возможно).

Именно так. Здесь, конечно, есть натяжка. Но это сложившаяся практика.

Скачивание является воспроизведением не в силу ч.3 ст.1286, а в силу определения термина "воспроизведение", которое дано в п.1 ч.2 ст.1270. Перед скачиванием у пользователя не было экземпляра произведения. В результате действий пользователя экземпляр образовался. Значит, произошло воспроизведение.

именно поэтому ссылка на п.3 ст.1286 в данном случае неуместна, так как пользователь не приобретает экземпляр, а реализует правомочие на создание копии (воспроизведение). Соответственно, до реализации такого правомочия, (до образования экземпляра), пользователь должен заключить лицензионный договор, предоставляющий ему такое правомочие

На счёт практики, то как я понимаю эта практика пользователей интернета, а не судебная. Что скажут суды по этому поводу, пока неизвестно

Melant

Зачем в данном случае оферта на сайте, положите её в архив с программой или определите что оферта в самой программе появляется при запуске инсталлятора, ведь всегда можно отказаться от установки программы, не поставить галочку "Я согласен" и удалить программу с ЖД компьютера.

Суды ничего не скажут, поскольку ни один правообладатель, выпускающий свой продукт с обёрточной лицензией, не обратится в суд по поводу того, что от момента скачивания до момента принятия условий лицензии пользователь действовал, не имея правомочий.

После того, как экземпляр программы правомерно оказался у вас на жестком диске, то есть после того как вы закончили копирование, я могу предположить, что вступает в силу пп.1 п.1 ст. 1280, то есть у Вас возникает право свободного использования ПО в пределах, установленных данной статьей, так как вы правомерно приобрели данный экземпляр. Теоретически, я могу сломать средства защиты (окно с лицензионным договором), которые препятствуют реализации моего права свободного использования, обосновав п. 3 ст. 1299.
Кроме того, я сомневаюсь, что суды сочтут надлежащим такой способ заключения лицензионного договора, когда условия появляются при установке, но после приобретения экземпляра. Довольно странно: я покупаю лицензионный софт (или получаю безвозмездно), а потом мне ставят ультиматум: согласись с условиями лицензионного договора или выкинь то, что ты купил. Таким образом, вопрос: а что я купил, и почему я не знал об этом ультиматуме до покупки (напоминает навязывание или что то в этом роде). Если эта логика работает в отношении возмездного приобретения экземпляра, то я не вижу формальных оснований, почему должны быть исключения для безвозмездного приобретения.
 Возможно, п. 3 ст. 1286 носит ограничительный характер, и делает исключение из общего правила: лицензионный договор может быть заключен после приобретения экземпляра (начало использование), при условии, что пользователь имел возможность ознакомиться с условиями такого договора до приобретения экземпляра. Это моё понимание, хотя оно может быть и ошибочным.

Не выкинь, а верни обратно продавцу. Естественно с возвратом суммы уплаченной за товар. Нарушение ЗоЗПП, продавец не предоставил полную информацию о товаре.

Я не думаю, что вопрос заключается в том, что именно делать с таким софтом: выкидывать или возвращать продавцу. Вопрос, является ли такой способ заключения лицензионного договора надлежащим. Как я понимаю  -  нет.  Думаю, что системный анализ пп.1 п. 1 ст.1280, п. 3 ст. 1299, и п. 3 ст. 1286 подтверждают данную позицию. Остается подождать судебной практики или инициировать ее создание

Тогда включите в свой системный анализ статью 428 ГК РФ, ибо она здесь ключевая. Иначе те несколько биллионов сделок заключённых автоколоннами с пассажирами путём продажи им билетиков, с Вашей точки зрения будут незаконными ;)

Ст. 428 не имеет приоритета по отношению к положениям ч. 4 ГК РФ. Это следует из принципа: общая  норма – специальная норма, структуры самого кодекса, в том числе, из ст. 1233
2. К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Что касается билетиков, то пример не очень удачный, так как никого отношения интеллектуальным правам не имеют.

Пример с билетиками очень точный на самом деле, т.к. это договор присоединения. А в п. 3 ст. 1286 ГК РФ чётко написано:

"3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра."

Я не совсем понимаю Вашей логики. Вы утверждаете, что лицензионный договор можно заключить и тогда, когда с условиями такого договора пользователь может ознакомиться только после приобретения экземпляра софта (при установки данной программы).  При этом у пользователя на основании пп.1 п.1 ст. 1280 после правомерного приобретения возникает право свободного использования данного софта (использовать софт по назначению, в том числе, создав копию на ЭВМ), более того на основании ст. 1299 (п.3) пользователь может безнаказанно сломать все технические средства, которые препятствуют его праву свободного использования, в том числе, обязывающие его к заключению лицензионного договора.  При чем здесь ст. 428 и договор присоединения я не совсем понимаю. Хотя ст. 428, возможно, и может применяться по отношению к билетикам, но я не думаю, что ст. 428 может исключить действие ст. 1280 и 1299.
Если допустить Вашу точку зрения, то получается: что пользователь, который правомерно приобрел экземпляр программы, имеет право безнаказанно сломать технические средства защиты (в том числе чтобы избежать заключения лицензионного договора), но если он этого сделать физически не может (ума не хватает), то он или должен согласиться с навязываемыми условиями лицензионного о договора, о существовании которых он узнал только после начала установки программы, или возвратить данный софт продавцу.
Не кажется ли ситуация абсурдной. Если законодатель позволяет безнаказанно ломать технические средства, в том числе, для того, чтобы избежать заключения лицензионного договора, то может быть, можно предположить, что он негативно относиться к заключению договора по такой схеме, то есть когда пользователь имеет возможность ознакомиться с условиями такого договора только после приобретения экземпляра. Следовательно, он не только позволяет избежать заключение лицензионного договора через устранение технических средств, навязывающих заключение, но также и рассматривают такую форму заключения лицензионного договора в качестве ненадлежащей.  Соответственно, ст.1286 ГК РФ допускает исключение из правила и позволяет заключать лицензионный договор после приобретения экземпляра (момент начала использования), но при условии, что пользователь имеет возможность ознакомиться с условиями лицензионного договора до приобретения экземпляра софта. Если эта статья исключение из общего правила, соответственно, она не может толковаться расширительно.

Да.
Да, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

Нет, кстати в данной статье подобных положений совсем нету :)
Цитирую:
"3. В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса, кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя."

428 ГК РФ здесь потому, что она здесь применяется и, кстати, совершенно не пересекается со статьями 1280 и 1299 ГК РФ. Так как статья 428 ГК РФ говорит о способе заключения договора, статья 1280 говорит о правах пользователя программы, а статья 1299 ГК РФ говорит о технических средствах защиты авторских прав.
И как следствие этого, статья 428 ГК РФ не исключает и совершенно не касается действия статей 1280 и 1299 ГК РФ.

Ещё раз ссылаюсь на п. 3 ст. 1286 ГК РФ, где есть отсылка к статье 428, специально выделяю жирным и подчёркиваю:

"3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра."

Нет, о том что он может сломать средства защиты не говорится ни в одной статье.

Да, об этом написано в статье 428 ГК РФ.


Здесь неверно, ст. 1286 ГК РФ отслыает нас к ст. 428 ГК РФ, которая позволяет заключить авторский договор без возможности ознакомиться с условиями лицензионного договора до приобретения экземпляра софта.

к вопросу о том, что:
"Нет, о том что он может сломать средства защиты не говорится ни в одной статье."

Вы сами процитировали эту статью. П.3 ст. 1299 – к ответственности за устранение средств защиты можно привлечь, за исключением случаев, когда Кодексом разрешено использование произведения «без согласия автора или иного правообладателя».
При этом ст. 1280 как раз и предусматривает случаи использования произведения без согласия автора.
«1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), «вправе без разрешения автора» или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения» далее по тексту:

Таким образом, после правомерного приобретения экземпляра софта, у правообладателя возникает право использовать произведение (пп.1 п.1 ст. 1280) без согласия автора. Соответственно, если он устранит средства защиты, навязывающие заключение лицензионного договора, он не может быть привлечен к ответственности, по крайней мере, на основании ст. 1299.

Melant
Понял о чём Вы говорите.

Вот здесь, смотрите.
Во-первых подпункт заканчивается словами:
"если иное не предусмотрено договором с правообладателем;". Так что всё зависит от положений лицензионного договора.

Во-вторых, если я правильно понял, Вы подразумеваете, что у пользователя возникает право снести техническую защиту, для обеспечения "функционирования на технических средствах пользователя". Но в этой статье говорится не о технических средствах защиты, хоть и признаю они иногда мешают пользоваться программой, а об обычных настройках программы и то в пределах лицензионного договора.

В-третьих, средства защиты навязывают уже не заключение лицензионного договора, а ознакомление с ним. Т.к. лицензионный договор уже заключён, как только на вашем ЖД появилась копия программы.
Поэтому если он устранит средства защиты, то на основании 1299 ГК РФ его можно будет привлечь к ответственности.

Интересная точка зрения: факт появления копии ПО на ЭВМ является основанием заключения лицензионного договора.
Как Вы считаете, можно ли заключить лицензионный договор, если у Вас даже не было возможности ознакомиться с условиями такого договора. Пусть ст. 1286 не такая конкретная, как хотелось бы, но она хотя бы предполагает хронологию: возможность ознакомиться, а далее заключение договора. С этим, я надеюсь, Вы не будете спорить.
Пользователь, покупает экземпляр, начинает его установку, а тут бах, узнает, что у него есть обязательства по договору, о существовании которого он не только не знал, но даже не имел возможности узнать. Но при этом, благодаря великодушию правообладателю, у пользователя есть возможность ознакомиться со своими обязательствами. К тому же, если договор заключен, то какая необходимость в согласии пользователя с условиями договора («я принимаю условия лицензии»). Если договор заключен, то обязательства уже возникли, и в выражении согласия уже нет никакой необходимости. Если бы так можно было заключать любой договор, можно было бы хорошо нажиться.

Что касается ст.1280, я и не оспаривал, что данное положение может быть исключено лицензионным договором, вопрос в том, когда такой договор может быть заключен. Общее правило до приобретение экземпляра,  то есть до возникновения права свободного использования. Исключение из общего правила п. 3 ст. 1286 (момент заключения после приобретения экземпляра). При этом должно быть соблюдено условие – пользователь должен иметь возможность ознакомиться с условиями лицензионного договора, который будет заключен при начале использования, до приобретения экземпляра.
Полагаю, что лицензионный договор может быть заключен и без ознакомления пользователя с условиями такого договора до приобретения экземпляра. Но в данном случае у пользователя должно быть право отказаться от заключения такого договора. В случае отказа, у пользователя сохраняются правомочия на основании пп.1 п. ст. 1280.
Предлагаемый Вами вариант, не предусматривает возможности отказаться. Пользователю навязывается лицензионный договор в то время, когда у него уже есть право свободного использования ПО на основании ст.1280.

Это не просто интересная точка зрения, это замечательная точка зрения :)
Вывод сделан на основе следующей логической цепочки:

1. Как уже упомянул Николай Николаевич создание копии программы это воспроизведение.
Обоснование пп. 1, п. 2, ст. 1270 ГК РФ:
"1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме"

2. Воспроизведение программы - это использование программы.
Обоснование п. 2, ст. 1270 ГК РФ:
"2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, "

3. Начало использования программы это заключение лицензионного договора.
Обоснование п. 3, ст. 1286 ГК РФ последнее предложение:
"Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора."

4. Следовательно факт появления копии ПО на ЭВМ является согласием пользователя на заключение лицензионного договора.

Можно :)
Вывод сделан на основе следующей логической цепочки:

1. ст. 1286 допускает заключение лицензионного договора путём заключения договора присоединения.
Обоснование п. 3, ст. 1286 ГК РФ:
"3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра."

2. ст. 428 допускает заключение договора до того как присоединившаяся к договору сторона узнает об условиях договора, если они приняты в стандартных формах и т.д. по тексту.
Обоснование п. 1, ст. 428ГК РФ:
"1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом."
Яркий пример такого договора - Договор на перевозку в общественном транспорте.

3. Следовательно допускается заключение договора до ознакомления присоединившейся стороны с условиями договора.

Конечно буду спорить :)
Возможность ознакомиться с условиями договора присоединения можно и после того как его заключил.

Да, п. 2, статьи 428 ГК РФ об этом и говорит:
"2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора."

Обязательства возникли, но права то у присоединившейся стороны остались. Для того чтобы с ними ознакомиться и помещается договор, чтобы на этом моменте пользователь прочитал условия и, если они его не удовлетворяют, смог сразу же этот договор расторгнуть.

В определённых сферах эта практика существует уже очень давно. Например на вокзалах в камерах хранения.

Совершенно верно.

Исключено, это всё равно что Вы заключаете договор на поставку клиенту вагона металла, он отказывается от исполнения договора, так как сумма слишком велика, а потом всё равно забирает этот вагон металла себе, мотивируя это тем, что мол "Мне же надо" :)

Предусматривает, это содержится в ст. 428  ГК РФ.

Посмотрите, сейчас я более подробно описал ситуацию, возможно будет меньше острых углов :)

Если вы прочитаете приведенные аргументы еще раз, вы увидите, что я писал не о том, что пользователь не ознакомился с условиями договора, и поэтому договор будет считаться не заключенным, а о том, что если у пользователя не было возможности ознакомиться с условиями договора, то тогда такой договор нельзя считать заключенным.

Что касается ст. 428, то она предполагает, что пользователь может ознакомиться с условиями в стандартных формах или в формулярах, то есть все таки возможность ознакомится существует. П. 3 данной статьи как раз это и подразумевает, так как лицо «знало или должно было знать» только если у него была такая возможность. Что касается стандартных форм и формуляров, то наверняка практика предусматривает какие-либо требования к ним, в том числе требование об опубликовании или иной форме «обективации».
 Кроме того, при заключении договора в соответствии со ст. 428 лицо по крайней мере знает, что оно заключает договор. Возможно, оно не ознакомилось условиями, но при этом у него эта возможность была.
 Ваша же точка зрения предполагает, что пользователь узнает о том, что он заключил договор, только после установки программы. Таким образом,  на момент приобретения экземпляра до его установки, пользователь не знает, влекут ли его действие заключение договора или нет. Своеобразная русская рулетка: после того как вы установили программу судьба пользователя будет решена, то есть после этого он узнает заключил он этот договор или нет. «покупайте софт и устанавливайте его, а после этого вы узнаете заключили вы договор или нет и на каких условиях».
 Таким образом, Ваша позиция предполагает, что пользователь не то что не имеет возможности ознакомиться с условиями договора, он даже не знает о том, заключит он договор или нет. Таким образом, факт заключения договора полностью зависит от правообладателя, который может включить лицензионный договор в экземпляр, а может не включить, Соответственно, может заключить договор с пользователем, а может не заключить. Вам не кажется, что договор это все таки соглашение, которое предполагает минимум два волеизъявления. Вы лишаете пользователя не только права ознакомиться с условиями договора до его заключения, но даже права узнать о том, что своими действиями он заключает лицензионный договор. Наивный пользователь думает, что он просто покупает экземпляр, а на самом деле он еще может и заключить лицензионный договор, (как повезет).

Допустим. Вы видели такую программу ? :) Если да, то в том случае, когда вообще нигде не достать лицензионный договор, это противоречит законодательству.
Если не затруднит, приведите пример из практики, есть ли такая программа вообще?

Стандартная форма, в данном случае, это обёрточная лицензия, предусмотренная п. 3, ст. 1286 ГК РФ.

Ну, не только я, но и большинство производителей ПО :)
Волеизъявлением пользователя в данном случае являются его конклюдентные действия в виде скачки программы с Интернета.

Может не включить, но такого не видел никогда. Как правило, не знаю почему так, но автор ПО почему-то печётся о своих правах ;)

Естественно ;D
Покупка экземпляра ПО ещё не означает заключения лицензионного договора.

Всё пытался вспомнить, почему этот спор кажется мне таким знакомым. Вспомнил - http://consumer.nm.ru/msdanger.htm (искать слово "UCITA").

Возможно, я слишком упрощённо представляю себе работу по Интернет-протоколам, но мне казалось, что в любом случае происходит соединение двух компьютеров. То есть юзер получает доступ к содержимому сервера. Точнее, к содержимому жёсткого диска сервера. И именно поэтому он и может что-то скачать с него. Так что воспроизведение имеет место быть.

Я вот одного не понимаю: почему при покупке диска с ПО требуется заключить (или отказаться от заключения) лицензионный договор, и выполнять его условия, если согласился, а вот при покупке диска с популярным музоном никакого договора не заключается, а имеет место быть оборот выпущенных в продажу экземпляров.

То есть я знаю, что различие в статусе даёт 4-я часть ГК РФ. Я не понимаю, чем принципиально отличается использование произведения в форме фонограммы (или даже литературного  произведения на диске) от программного обеспечения, которые защищаются подобно литературным произведениям. То есть я не понимаю логики законодателя.

Уважаемые,

Появилась необходимость передать исключительные права на разработанное мной программное обеспечение. Я предполагаю использовать лицензионный договор (в котором большинство прав будет предоставлено на исключительной основе, кроме права на имя, авторство, возможность размещать скриншоты на своем вебсайте для рекламы своих навыков программирования) вместо договора передачи исключительных прав, потому что лицензионный может быть присоединенным.

У обоих сторон имеется договор об использовании ЭЦП (PGP Freeware), заключенный в письменной форме (стороны обменялись подписанными экземплярами по обычной почте).
В нем стороны соглашаются, что электронные документы, подписанные ЭЦП имеют такую же юридическую силу как и бумажные документы с собственноручными подписями.
Если подписать электронную копию лицензионного договора такой ЭЦП, то удовлетворит ли это требование закона о письменной форме?

Кроме того наверно можно воспользоваться пунктом о присоединенных договорах: сначала подписать электронную копию ЭЦП обоими сторонами, затем присоединить ее к архиву с необходимыми файлами (исходным кодом программы и документацией) и сделать так, чтобы текст договора с подписями демонстрировался при открытии архива? Архив предполагается отправлять по каналам связи интернет.

Более подробно вопросы изложены по адресу:
http://www.aulix.com/development-exclusive-license-agreement-rus (http://www.aulix.com/development-exclusive-license-agreement-rus)
Пожалуйста, прокоментируйте и по возможности дайте компетентный совет/ответ.

Предполагаемая последовательность действий:
1) Автор отправляет организации 2 копии бумажного договора об использовании ЭЦП по почте.
2) Представитель организации подписывает одну бумажную копию и возвращает ее автору по почте.
3) Автор подписывает лицензионный договор с помощью ЭЦП и отправляет его организации по e-mail
4) Уполномоченный представитель организации подписывает лицензионный договор с помощью ЭЦП и отправляет его автору по e-mail.
5) Представитель организации перечисляет средства на счет автора (физического лица не зарегистрированного как предприниматель). Банковские реквизиты, сумма как и другие условия сделки указываются тоже в лицензионном договоре.
6) Автор упаковывает deliverables (исходный код, документацию и т.п.) в электронный архив с опцией показа текстового файла (лицензии подписанной с помощью ЭЦП обоими сторонами) при открытии архива и отправляет его по e-mail представителю организации.
7) Автор и представитель организации подписывают уведомление , о том что все условия лицензионного договора выполнены и они не имеют по нему каких либо претензий друг к другу, с помощью ЭЦП и отправляют его по e-mail друг другу.

Во-первых, я бы посоветовал обратиться к юристам (не к нам), потому что 3 раза перечилат этот абзац и понял, что Ваше представление об авторском праве не соответствует реальному положению дел.
Во-вторых, я не считаю хорошим тоном поднимать одну тему на пяти разных форумах (их перечень Вы знаете) и на каждом указывать: а вопросы мои размещены на шестом... сходите и почитайте.

2 Санек Почитайте Закон Об ЭЦП

Полностью с Вами согласен, что я не спец. в законах об авторском праве.
К сожалению,  мне не найти в своем небольшом городе юриста, который бы дал более грамотную консультацию, чем эти форумы.

Помоему исключительный лицензионный договор предоставляющий права пользования (в т.ч. модификации, сублицензирования) на длительный срок например 1000 лет (уже через 10-20 лет этот софт устареет и будет никому не нужен), на территории всех стран (например перечислением стран) очень близок по предоставляемым возможностям передаче исключительных прав на произведение.

По сути, думаю, и мне и получателю прав без разницы, будет это передача исключительных прав или исключительный лицензионный договор, лишь бы они не сужали права получателя в предполагаемых направлениях использования данного продукта и прав на него. В связи с тем, что лицензионный догвор присоединять можно, а договор передачи исключительных прав нельзя и хотелось бы избежать пересылки бумажных документов при каждой модификации софта, то приходит идея использовать лицензионный договор. Но может быть можно использовать и договор передачи исключительного права на произведение в электронном виде и подписанного ЭЦП?

Подписать можно, но, исходя из вашей инфы, не этим механизмом наложения ЭЦП
см.

владелец сертификата ключа подписи - физическое лицо, на имя которого удостоверяющим центром выдан сертификат ключа подписи и которое владеет соответствующим закрытым ключом электронной цифровой подписи, позволяющим с помощью средств электронной цифровой подписи создавать свою электронную цифровую подпись в электронных документах (подписывать электронные документы);

Статья 4. Условия признания равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи

1. Электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении следующих условий:
сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания;
подтверждена подлинность электронной цифровой подписи в электронном документе;
электронная цифровая подпись используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи.

Если бы получателя исключительных прав на произведение обозначить Получатель1, а получателя прав по исключительной лицензии Получатель2 (понятно, что я могу выбрать только один вариант)

то правильно ли я понимаю, что правильно составленный договор исключительной лицензии может приблизить по правам Получателя1 и Получателя2?

Для договора ЭЦП использовал древнюю заготовку одного из банков для удаленного обслуживания физических лиц с подписями платежных инструкци с помощью PGP, к сожалению на данный момент не могу ее найти, google cache содержит уже другую информацию.

ключи и "ручные" подписи  присутствуют в договоре.

После моей переработки получилось следующее:

______________________________________________
1   Этот Договор заключается между XXX - организацией, являющейся юридическим лицом, по законодательству XXX и зарегистрированной в XXX,  регистрационный номер: XXX и расположенной по адресу XXX (Организацией) и XXX — гражданином России и физическим лицом по законодательству России, проживающим по адресу XXX, паспортные данные: XXX. (Автором)   This agreement (Agreement) is entered into by and between XXX, LLC, a XXX corporation registered as a juridical entity according to XXX laws with a registration number: XXX, residing at XXX  (the Company) and XXX a national of Russia and an individual according to Russian laws, residing at XXX passport number: XXX.  (the Author).
2   Для создания и проверки ЭЦП стороны используюут программное обеспечение - "GnuPG for Windows" freeware версии 1.1.3, алгоритм DSA (ключи размером 1024 bit). Стороны признают это программное обеспечение, достаточным для обеспечения конфиденциальности и подлинности передаваемых электронных документов.    The parties use software "GnuPG for Windows" freeware version 1.1.3, algorithm DSA (key size 1024 bit) for creation and checking of digital signature. The parties confirm that this software is sufficient to provide confidentiality and authenticity of exchanged electronic documents.
3   Стороны принимают соответствие между ключами электронной подписи, указанными в данном договоре и личными подписями сторон и признают юридическую силу электронных документов, подписанных ключами электронной подписи.   The parties accept the conformity of public keys, specifed under this agreement and personal signatures of the parties. The parties accept the relevant in law status of electronic documents digitally signed by the public keys specififed under this agreement.
4   Каждая из сторон вправе прекратить настоящий Договор в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом другую сторону не позднее, чем за 14 дней.  Все документы, подписанные ЭЦП по данному договору до его расторжения остаются юридически значимыми и после его расторжения.   Each party has right to terminate this agreement unilaterally. In such case terminating party should notify other party about termination in no more than 14 days before the date of termination. All documents relevant in law and digitally signed by the keys specified in this agreement continue to be relevant in law after this agreement termination.
5   Если ключевая пара одной из сторон скомпроментирована или утрачена, то эта сторона незамедлительно должна поставить в известность другую сторону об утечке ключа, после чего данный договор считается расторгнутым.   If one party decides that its private key confidentiality is compomissed then this party should notify about key leakage other party ASAP. After such notification this agreement is terminated.
6   Во всем остальном, что не предусмотрено договором, стороны руководствуются международными законами, соглашениями и нормами. Если какой-либо из пунктов данного догвора, посчитается судом компетентной юрисдикции неприменимым или не имеющим силы, тогда договор, включающий все остальные пункты, остается в полной силе, как будто этого пункта не было включено в текст договора. Заголовки используемые в данном договоре используются только для удобства, и не должны быть истолкованы несущими какой-либо специальный смысл или выражающими намерение.   Severability. All other conditions not covered under this Agreement shall be construed and enforced in accordance with international laws and agreements. If any term of this Agreement is held by a court of competent jurisdiction to be invalid or unenforceable, then this Agreement, including all of the remaining terms, will remain in full force and effect as if such invalid or unenforceable term had never been included. Headings used in this Agreement are provided for convenience only and shall not be used to construe meaning or intent.
7   Договор составлен в двух экземплярах, из которых один находится у Автора, второй – у Организации. Настоящий Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания обоими сторонами. Место заключения договора: Россия, г. XXX. Любые изменения   и   дополнения   к  настоящему  договору   действительны,  при условии,  если они подписаны обоими сторонами. Все уведомления и сообщения должны направляться по электронной почте.   Agreement Execution. Both the Company and the Author have their own copy of this agreement. The present agreement comes into force and becomes obligatory for both parties since it is signed by both parties. The place of agreement execution is XXX a city of Russia. Any changes, additions to this Agreement are valid only if a new version of the Agreement is  signed by both parties. All notes and messages should be sent via e-mail.


-----BEGIN PGP PUBLIC KEY BLOCK-----
Version: GnuPG v1.4.7 (MingW32) - WinPT 1.2.0
................. key
-----END PGP PUBLIC KEY BLOCK-----
Expiration Date: never

Author's Public Key:
-----BEGIN PGP PUBLIC KEY BLOCK-----
Version: GnuPG v1.4.7 (MingW32)
.......... key
-----END PGP PUBLIC KEY BLOCK-----
Expiration Date: never

By placing his or her signature below, both parties affirm that he or she has read and understood the above and agrees to the provisions of this Agreement.

Understood and Agreed by:
(Company CEO Signature) (Date)
(Company CEO)

(Author Signature) (Date)
(Author Name)
__________________________________________


Почитаю закон об ЭЦП перед продолжением дискуссии по ЭЦП.
начну с
https://engine.paymentgate.ru/bpcservlet/BPC/Pravo.jsp (https://engine.paymentgate.ru/bpcservlet/BPC/Pravo.jsp)

Попытался систематизировать свои мысли по поводу отличия
электронного АСП по ГК Статья 160. Письменная форма сделки пункт 2.

от

ЭЦП по Федеральный закон Российской Федерации от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ ОБ ЭЛЕКТРОННОЙ ЦИФРОВОЙ ПОДПИСИ

изложил их здесь, буду дополнять по мере сбора дополнительной информации:
http://www.aulix.com/articles/digital-signature

Пожалуйста, поругайте, выскажите ваши замечания.

как посчитать и юридически закрепить количество скачиваний?
При расчёте ущерба можно ли применить следующую формулу: количество скачиваний*на стоимость 1 экземпляра (установленная на сайте) + упущенная выгода правообладателя (реальная стоимость и стоимость скачивания существенно отличаются).
ещё момент - оплата на сайте с помощью смс.

Это не так: ЭЦП при заключении договора посредством обмена документами вовсе не обязательна. Соответственно, и мудрить с ней ничего не надо, можно без нее обойтись.

"посредством обмена документами" - пожалуйста расшифруйте, что это:

A) обмен бумажными копиями
B) e-mail без ЭЦП

и аргументируйте ваше мнение (на основании Российского законодательства)

ГК учит нас, что...

В ГК много различных требований для договоров различных видов. Например присоединенная лицензия не требует подписи.
Договор передачи исключительных прав либо неприсоединенный лицензионный договор  все же требует подписи.
В обычном e-mail подписи не наблюдается, значит и договором передачи прав не является (и еще по многим другим причинам может не являться таковым).

С чего вы это взяли?

Статья 160. Письменная форма сделки
       1. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
_______________________
В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы договора влечет его недействительность (п.2 ст.162 ГК РФ). Так, например, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки (п.3 ст.162 ГК РФ).
_______________________

Статья 1235. Лицензионный договор

2. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 настоящего Кодекса.

Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора.

Ст. 1235 требует не "простой письменной", а "письменной" формы. Т.е., лиц. договор может заключаться и при обмене документами.

я думал, что письменная форма имеет два вида: простая и нотариальная
т.е. в моем понимании простая письменная форма как раз и является письменной, а письменная по умолчанию в свою очередь простой письменной (без требования быть нотариальной)

но я не юрист, возможно я ошибаюсь,
мне нужно изучить это вопрос
начну например с
http://lib.yurii.ru/nov_str1121022.htm

Вторая причина, по которой e-mail без подписи не удовлетворяет требованиям ГК для заключения договоров - невозможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Из-за этого и городят огород с ЭЦП + сертифицирующими центрами, позволяющими даже отслеживать точное время подписания, чтобы избежать отказа стороны от своей подписи.

Третья причина - думаю, каждый хотел бы защититься от искажения содержимого договора. Тут без ЭЦП/АСП опять никак. Качество же экспертизы обычной ручной подписи оставляет желать лучшего.

А вообще -- это я туплю. И один документ, подписанный сторонами, и обмен документами -- это все простая письменная форма.

??? А это вы с чего взяли? Не вижу препятствий. В любом случае -- это проблемы сторон договора, как они там устанавливают, и что.

Предлагаете запретить обычные ручные подписи?

По поводу невозможности достоверно установить с юридической точки зрения, что e-mail документ исходит от стороны по договору, почитайте форумы по ЭЦП, там все очень подробно изложено. С технической точки зрения e-mail без ЭЦП/АСП подделать очень просто.


По поводу обычных подписей - да. Хотелось бы, чтобы добровольно  можно было бы получить карту или вживить себе чип и рассчитываться в любом магазине безналом и подписываться в любом учереждении (государственном либо коммерческом) электронно (желательно заочно). Остальные, кому не нравится, пусть мучаются по старинке.
Это бы исключило массу заразных болезней (кстати наличка и в радиационно загрязненные районы иногда попадает), а так же снизило бы вероятность подделки подписи во много раз.

Думаю система, подобная WebMoney, очень хорошо бы подошла для данной цели, если бы ее смогли легализовать.
В ней присутсвует, как АСП, так и возможность "псевдо денежных" (с юридической точки зрения) рассчетов.

Осталось только заменить АСП на ЭЦП, принять закон об электронных валютах, и внедрять повсеместно  ;D

Для того, чтобы узнать "юридическую точку зрения", я лучше этот форум почитаю, или юрклубовский. Что-то сомневаюсь я, что на "форумах по ЭЦП" сидят юристы, и "подробно излагают".
А впрочем, если хотите геморроя на свою голову -- он весь ваш.

можно почитать на форуме крипто-про, у них и юристы есть

без подписи к сожалению геморроя может быть намного больше

Есть мнение, что достоверность источника сообщения по электронной почте ничуть не хуже достоверности бумажки с подписью. То и другое можно подделать, если иметь специалиста. То и другое легко проходило в судах как достоверное доказательство.