"нет никаких оснований утверждать, что спорные фонограммы были воспроизведены на сайте самим ответчиком".
Да, не им, но ответчик их дальше распространяет в форме сообщения для всеобщего сведения, а это право исполнителя в отношении своего исполнения и производителя фонограммы - в отношении своей фонограммы, а если без их спроса, то за это нужно платить организации по управлению имущественными правами.
Т.о., пользователь - это тот, кто сообщает фонограммы для всеобщего сведения.
Сравним белорусский и рооссийский законы об авторском праве:
Статья 33. Использование фонограммы, опубликованной в
коммерческих целях
1. В изъятие из положений статей 31 и 32 настоящего Закона
допускается без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой им вознаграждения:
публичное исполнение фонограммы;
передача фонограммы в эфир;
иное сообщение фонограммы для всеобщего сведения.
Для целей настоящей статьи фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, приравниваются к опубликованным в коммерческих целях.
2. Сбор, распределение и выплата вознаграждения,
предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, осуществляются организацией, управляющей имущественными правами производителей фонограмм и (или) исполнителей.В белорусском законе нет в ст.33 слова "пользователь". Кто же должен платить? Вероятно тот, кто публично исполняет фонограммы, передает фонограммы в эфир, сообщает фонограммы для всеобщего сведения.
Если не согласны с тем, что ответчик является пользователем, то такой вариант, "заточенный" под российский закон: пользователи - это лица, которые закачивают и скачивают музыку, а ответчик - "объединение (ассоциация)" таких пользователей и должен заключить договор с организацией по управлению имущественными правами исполнителей, производителей фонограмм.
Применима ли статья 39?
Да. Владелец mp3 один раз воспроизвел фонограмму (закачал на сервер), а в дальнейшем он уже не воспроизводит, а воспроизводят другие пользователи (скачивают). Т.е. владелец mp3 осуществив один раз воспроизведение, сообщил фонограмму для всеобщего сведения.
Почти такое же обоснование будет в случае, когда файлы не хранятся на сервере, а скачиваются с компа на комп. А может это будет уже воспроизведение - еще не думал хорошенько.