FAQ: часто задаваемые вопросы
по служебным произведениям (компьютерным программам)

Согласно пункту 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Таким образом, российское законодательство признает два положения, которые необходимы для дальнейшего понимания настоящего FAQ:

1. Автором ПО является IT-специалист, создавший ПО.

2. Авторские права IT-специалиста на ПО возникают с момента его создания и не требуют какой-либо специальной регистрации.

Авторские права на ПО можно разделить на 2 группы. К первой группе относятся: право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность ПО и право на обнародование ПО. Вторая группа прав включает в себя исключительные права.

• Первая группа авторских прав.

Первая группа авторских прав включает в себя личные неимущественные права, которые относятся к числу нематериальных благ. Указанные права неотчуждаемы и всегда будет принадлежать IT-специалисту (автору), создавшему ПО, независимо от дальнейшей судьбы исключительных прав.

Законодатель следующим образом характеризует содержание первой группы авторских прав:

1) Право авторства - право признаваться автором ПО;

2) Право на имя - право использовать или разрешать использование ПО под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно (применительно к служебным произведениям существует особое правило: работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.);

3) Право на неприкосновенность ПО - право вносить в свое ПО любые изменения, сокращения и дополнения;

4) Право на обнародование ПО - право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает ПО доступным для всеобщего сведения путем его опубликования любым способом (применительно к служебным произведениям существует особое правило: работодатель вправе обнародовать ПО, если договором между ним и работником (IT специалистом) не предусмотрено иное).

• Вторая группа авторских прав.

Вторая группа авторских прав – исключительные права. IT-специалист или работодатель, обладающие исключительными правами на ПО, вправе использовать ПО по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Применительно к ПО к числу исключительных прав законодатель отнес:

1) право на воспроизведение ПО, то есть изготовление одного и более экземпляра ПО или его части в любой материальной форме. При этом запись ПО на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи;

2) право на распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) право на импорт оригинала или экземпляров ПО в целях распространения;

4) право на прокат оригинала или экземпляра ПО;

5) право на перевод или другую переработка ПО. Под переработкой (модификацией) ПО понимаются любые изменения, в том числе перевод ПО с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

6) право на доведение ПО до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ПО из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В российском законодательстве произведения, созданные в рамках выполнения трудовой обязанности, именуются служебными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на ПО, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Возвращаясь к вышесказанному, отметим, что права, входящие в первую группу (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность ПО, право на обнародование ПО) в любом случае будут принадлежать IT-специалисту (автору).

Принадлежность исключительных прав (вторая группа авторских прав) на служебные произведения законодатель поставил в зависимость от определенной совокупности обстоятельств.

По общему правилу, указанному в пункте 2 статьи 1295 ГК РФ, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Таким образом, основанием для отнесения ПО к разряду служебного (сохранение исключительных прав за работодателем) служит одновременная совокупность двух условий:

1) наличие трудовых отношений между IT-специалистом и работодателем;

2) отнесение к числу трудовых обязанностей IT-специалиста создание ПО.

• Наличие трудовых отношений между IT-специалистом и работодателем.

В соответствии с трудовым законодательством РФ трудовой договор считается заключенным с того момента, когда работник приступил к выполнению своих трудовых обязанностей.

При этом необходимо учитывать, что в силу части 2 статьи 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Другими словами, отсутствие у IT-специалиста письменного трудового договора вовсе не означает, что между ним и работодателем отсутствуют трудовые отношения.

Если IT-специалист работает в соответствии с гражданско-правовым договором, то на него не распространяются правила о служебных произведениях.

Однако возможны случаи, когда:

1) в судебном порядке может быть доказано наличие трудовых отношений между IT-специалистом и работодателем, независимо от наличия гражданско-правового договора;

2) под гражданско-правовым договором будет пониматься договор авторского заказа, имеющий самостоятельное правовое регулирование.

• Отнесение к числу трудовых обязанностей IT-специалиста создание ПО.

Трудовые обязанности IT-специалиста должны быть прямо указаны в его трудовом договоре. Кроме того, перечень трудовых обязанностей может быть обозначен в должностной инструкции или каком-либо ином локальном нормативном акте работодателя.

Необходимо отметить, что с указанными документами IT-специалист должен быть ознакомлен лично под роспись. В противном случае всегда имеется риск, что обязанности, указанные в должностной инструкции, не будут распространяться на работника.

Работодатель имеет право давать работнику задания, например, на создание ПО, которые, как правило, оформляются приказами. С данными документами IT-специалист должен быть также ознакомлен под роспись.

Обращаем внимание, что указанные задания должны соответствовать трудовой функции работника. Если такое задание работодателя в трудовые обязанности работника не входило, то созданное ПО не может рассматриваться как служебное. Исключительные права на ПО будут принадлежать работнику.

Исходя из изложенного, можно прийти к выводу о том, что несоблюдение одного из указанных условий влечет сохранение исключительных прав на ПО за IT-специалистом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 1295 ГК РФ если работодатель в течение трех лет со дня, когда ПО было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование это ПО, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору (IT-специалисту) о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (IT-специалисту).

Указанная новелла отечественного законодательства появилась с момента вступления в силу четвертой части ГК РФ. Между тем, данная норма права на практике имеет ряд изъянов. Например, работодатель всегда может оформить “задним числом” лицензионный договор с третьим лицом, тем самым, лишив работника (IT-специалиста) права на использование ПО.

Для защиты интересов работника мы можем порекомендовать зафиксировать момент передачи готового ПО работодателю (для исчисления трехлетнего срока). Указанным документом может служить акт приема-передачи, служебная записка с отметкой о поступлении руководству или какие-либо иные документы.

Согласно пункту 3 статьи 1295 ГК РФ в случае, когда исключительное право на ПО принадлежит автору (IT-специалисту), работодатель вправе использовать такое ПО способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах.

Таким образом, если IT-специалисту работодателем было дано задание на создание ПО, IT-специалист в дальнейшем не сможет запретить работодателю использовать данное ПО в вытекающих из задания пределах, в том числе, когда за IT-специалистом сохраняться исключительные права на ПО. Например, работодатель может использовать ПО для своих внутренних целей, однако, не может продавать экземпляры с ПО третьим лицам.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 1295 ГК РФ если работодатель в течение трех лет со дня, когда ПО было предоставлено в его распоряжение, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор (IT-специалист) имеет право на вознаграждение.

Автор (IT-специалист) приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.

Несмотря на установленное правило о том, что авторские права IT-специалиста на ПО возникают с момента создания и не требуют какой-либо специальной регистрации, важным моментом в рамках защиты своих прав является доказательство авторства IT-специалиста на ПО.

Действующее российское законодательство содержит правило о том, что IT-специалист, которому принадлежат исключительные права на ПО, может по своему желанию зарегистрировать данное ПО в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В случае возникновения судебного спора относительно созданного ПО по инициативе работодателя, последний обязан будет доказать, что ПО является служебным произведением. Наличие свидетельства о государственной регистрации ПО может затруднить работодателю процесс доказывания данного обстоятельства.

Более подробно о регистрации прав на ПО можно ознакомиться по адресу: https://internet-law.ru/business/fips.htm

(с) Владимир Ефременко, 2009.
под редакцией к.ю.н.Серго А.Г.

Опубликовано: Журнал "Интеллектуальная собственность" (авторское право), № 4 / 2010 г.